人社部關于新型的共享用工模式大加肯定
2020-10-13
一、共享用工方式獲官方認可和支持
所謂共享用工，是指在企業間調劑和共享人力資源的活動，此前多發生于關聯企業之間，新冠疫情催生了非關聯企業之間的員工共享行為。
《通知》第一條規定，“各級人力資源社會保障部門要支持企業間開展共享用工，解決穩崗壓力大、生產經營用工波動大的問題。重點關注生產經營暫時困難、穩崗意愿強的企業，以及因結構調整、轉型升級長期停工停產企業，引導其與符合產業發展方向、短期內用人需求量大的企業開展共享用工。對通過共享用工穩定職工隊伍的企業，階段性減免社保費、穩崗返還等政策可按規定繼續實施。”
從上述《通知》內容來看，共享用工不僅獲得政府的官方支持，而且還明確政府的相關責任舉措，包括提供信息中介等服務。
如果用人單位因為疫情或其他生產原因導致員工目前所在崗位實際無工作內容，可在不變更勞動合同關系的前提下安排員工為其他關聯企業服務，如基于經營必要性、崗位和薪資安排具有合理性前提下，勞動者需服從公司的安排，司法實踐中可能會放寬用人單位單方變更合同規定路徑，以盡可能穩定就業，如果勞動者因為企業的上述安排提出離職，往往難以獲得經濟補償金。
二、共享用工應簽署合作協議明確權利義務
共享用工將導致勞動關系的復雜性，即勞動力的雇傭關系和使用關系發生分離，為了避免不同雇主之間相互推諉損及勞動者利益，《通知》要求，開展共享用工的企業簽訂合作協議，明確雙方的權利義務關系，合作協議中可約定調劑勞動者的數量、時間、工作地點、工作內容、休息、勞動保護條件、勞動報酬標準和支付時間與方式、食宿安排、可以退回勞動者的情形、勞動者發生工傷后的責任劃分和補償辦法以及交通等費用結算等。
因此，無論是關聯企業間主動實施員工共享，還是非關聯企業之間調劑勞動力資源，均建議企業間簽署合作協議或借用協議，明確在共享期間員工各項權利義務的承擔，包括工資、社保、休假、各項福利待遇、遵守規章制度要求、退回條件、事故處理、退回后的安排等。
三、共享用工的實施對象不包括勞務派遣員工
由于勞務派遣是一種《勞動合同法》明確規定的靈活用工方式，其已經實現了勞動力的使用和雇傭分離，如派遣勞動者在用工單位再次被安排至其他單位工作，則將導致用工關系的復雜化，并且容易與勞務派遣行為混淆。故《通知》第四條最后一款規定，“企業不得將在本單位工作的被派遣勞動者以共享用工名義安排到其他單位工作。”
可見，共享用工的實施對象僅限于與企業直接建立勞動合同關系的職工。
四、實施共享用工需征求員工意見，以協商一致為原則
對于非關聯企業間的員工共享，往往意味著勞動者工作地點、工作內容、薪資報酬的改變，故其仍屬于勞動合同變更范疇，需要征求員工意見并獲得員工的同意?！锻ㄖ返谒臈l規定，“各級人力資源社會保障部門要指導員工富余企業（原企業）在將勞動者安排到缺工企業工作前征求勞動者意見，與勞動者協商一致。”
可見，企業不得強制員工為其他非關聯企業提供服務，如員工接受的，也應保障員工的知情權，由缺工企業如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬、企業規章制度以及勞動者需要了解的其他情況。
同時根據《通知》第五條規定，企業還應與員工變更勞動合同，“明確勞動者新的工作地點、工作崗位、工作時間、休息休假、勞動報酬、勞動條件以及勞動者在缺工企業工作期間應遵守缺工企業依法制定的規章制度等。”
五、共享用工期限不得超過原勞動合同期限
考慮員工共享不改變勞動關系的主體，如員工共享期限超出原勞動合同期限，則可能導致勞動合同到期后究竟與哪家單位建立勞動關系產生爭議。故《通知》第四條規定，“共享用工期限不應超過勞動者與原企業訂立的勞動合同剩余期限。”
當然出借勞動力的企業如果與員工續簽勞動合同后繼續共享用工，應不受限制。
六、員工于企業停工期間自謀職業不屬于共享用工
因疫情原因，有些企業開始執行停工放假，或與員工中止勞動合同。員工無工作期間其可能自謀職業，該等情形員工是否與新雇主建立勞動關系需要根據個案考量，而不直接適用共享用工的相關規則（即不改變勞動關系）。
《通知》第五條規定，“原企業與勞動者協商一致，將勞動者安排到缺工企業工作，不改變原企業與勞動者之間的勞動關系。勞動者非由其用人單位安排而自行到其他單位工作的，不屬于本通知所指共享用工情形。”
七、共享用工期間缺工單位應承擔部分勞動法義務
共享用工期間，員工實際為借入單位或缺工單位提供勞動，借出單位并不對勞動者實施勞動管理，故而要求原單位履行勞動保護義務并不符合實際，故而涉及勞動力使用過程的權利義務，借入單位應當遵循，包括勞動保護、職業危害防護、工時和加班限制、休假安排等。而涉及財產性權利義務，包括工資發放、社保繳納、工傷理賠等，原企業仍需履行法定責任和兜底義務。
《通知》第六條規定，“各級人力資源社會保障部門要指導和督促缺工企業合理安排勞動者工作時間和工作任務，保障勞動者休息休假權利，提供符合國家規定的勞動安全衛生條件和必要的勞動防護用品，及時將勞動者的勞動報酬結算給原企業。要指導和督促原企業按時足額支付勞動者勞動報酬和為勞動者繳納社會保險費，并不得克扣勞動者的勞動報酬和以任何名目從中收取費用。勞動者在缺工企業工作期間發生工傷事故的，按照《工傷保險條例》第四十三條第三款規定，由原企業承擔工傷保險責任，補償辦法可與缺工企業約定。”
八、提前中止共享用工需分類處理
對于已經實施共享用工的，各方通常應按事先安排履行各自義務，但如果實際用工單位違反法定或約定義務的，應參照《勞動合同法》38條的推定解雇制度賦予勞動者中止共享用工的權利，該情形下原企業不得拒絕員工返回原單位。但是勞動者應自身原因要求中止共享的，也需要原企業的同意。對于勞動者不能勝任用工企業的工作崗位、違反用工企業規章制度或符合事先約定的退回條件的，用工企業可將員工退回至原單位，應當指出的是，退回條件可由各方事先約定，而非必須具備勞動合同法規定的解除條件。
《通知》第七條規定，“勞動者在缺工企業工作期間，缺工企業未按照約定履行保護勞動者權益的義務的，勞動者可以回原企業，原企業不得拒絕。勞動者不適應缺工企業工作的，可以與原企業、缺工企業協商回原企業。勞動者嚴重違反缺工企業規章制度、不能勝任工作以及符合合作協議中約定的可以退回勞動者情形的，缺工企業可以將勞動者退回原企業。”
與勞務派遣普遍執行“法定退回條件”不同，共享用工的退回更多執行“意思自治”規則，給予各方協商一致的空間。
九、共享用工期限屆滿的應及時厘清各方關系
共享用工期限屆滿后究竟是繼續共享、返回原企業還是協商解除等，需要分類討論?！锻ㄖ返谄邨l規定，“共享用工合作期滿，勞動者應回原企業，原企業應及時予以接收安排”，可見期限屆滿的常態是員工返回原企業，原企業不得拒絕。
此外，“缺工企業需要、勞動者愿意繼續在缺工企業工作且經原企業同意的，應當與原企業依法變更勞動合同，原企業與缺工企業續訂合作協議”，該種情況下屬于各方協商一致延長共享期限。
當然，如果出現原企業不同意繼續共享，或者勞動者希望直接與用工企業建立勞動關系，則“勞動者應回原企業或者依法與原企業解除勞動合同”，比如向原企業辭職并與實際用工企業重新建立勞動關系。如果員工拒絕辭職，而新雇主繼續使用，員工和實際用工單位均需承擔責任，《通知》第七條作了如下表述“勞動者不回原企業或者違法解除勞動合同給原企業造成損失的，應當依法承擔賠償責任。缺工企業招用尚未與原企業解除、終止勞動合同的勞動者，給原企業造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。”
十、用人單位不得以共享用工之名，行勞務派遣之實
根據相關法律規定，經營勞務派遣業務應獲得行政許可，而員工共享與勞務派遣存在較多的共同點，包括均屬于涉第三方的用工，勞動者的勞動合同關系和使用關系均發生分離。但共享用工與勞務派遣的最大區別在于后者是經營性行為，勞務派遣公司以此獲得收入來源，而共享用工屬于企業間調劑勞動力的行為，原企業不得通過共享用工收取任何費用。
對此，《通知》第八條規定，“要進一步暢通舉報投訴渠道，加大勞動保障監察執法力度，及時查處共享用工中侵害勞動者合法權益的行為。對以共享用工名義違法開展勞務派遣和規避勞務派遣有關規定的，依法追究相應法律責任。”在共享用工過程中，企業只得代收代支相關費用，而不得通過員工共享獲得額外的收入和利益，否則將構成非法勞務派遣行為，不僅可導致被沒收違法所得，而且還面臨被處以違法所得1-5倍的罰款的風險。
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